Tudo sobre a Modificação da OJ 394: Entendendo as Mudanças e Implicações
Tudo sobre a Modificação da OJ 394: Entendendo as Mudanças e Implicações
A título informativo vale a reflexão que vamos compartilhar com vocês agora.
Nas reclamatórias trabalhistas os advogados de Autor sempre pediam e ganhavam os reflexos dos repousos e feriados remunerados sobre as parcelas reflexas, tais como: 13º. Salário, férias c/1/3, aviso-prévio e FGTS com 40%.
E como era feito este pedido….exemplo: Em um pedido de horas extras:
Diferenças de horas extras com integrações em repousos e feriados remunerados e pelo aumento da média remuneratória deste, reflexos em aviso-prévio, 13º. Salários, férias com 1/3 e FGTS com 40%.
O que isso quer dizer? Quer dizer que os repousos que são uma média de 25 dias úteis para 5 de repousos = 5 : 25 = 20%, representa uma aumento de 20% em cada uma das parcelas reflexas, ou seja, super rentável para o Autor.
Mas, os advogados de empresa começaram a fazer as suas impugnações com mais vulto sobre este tema a partir de 2008, relatando que este aumento da média remuneratória que estavam sendo deferidas nas sentenças eram bis in idem, e assim, as impugnações foram se somando e os entendimentos foram se modificando até que no ano de 2010 a OJ 394 do TST foi aprovada, com a seguinte redação:
REPOUSO SEMANAL REMUNERADO – RSR. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. NÃO REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS FÉRIAS, DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, DO AVISO PRÉVIO E DOS DEPÓSITOS DO FGTS. A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de “bis in idem”.
Sendo assim, a partir de 2010, começaram a surgir as teses dos advogados dos Autores, embasadas em cálculos periciais, pois este julgado se mostrava em desacordo com a realidade do RH da empresa, ou seja, a folha efetivamente paga aos funcionários.
Por um certo tempo por ser novidade, muitos Autores continuaram a ganhar o aumento da média remuneratória, até que aos poucos as decisões passaram a ser majoritárias e definir o uso da OJ 394 do TST, que no TRT 4 surgiu como Súmula 64.
Mas, agora tivemos uma reviravolta, pois o TST tem novo entendimento da matéria e no dia 20.03.2023 o Tribunal Superior do Trabalho alterou a OJ 394 e aprovou a sua nova redação, decidindo que a remuneração do repouso semanal, já majorado pela inclusão no cálculo das horas extras habituais prestadas pelo empregado, devem refletir sobre outras verbas trabalhistas, tais como: férias, 13º. Salários, aviso-prévio e FGTS.
Segundo o Relator, Ministro Amaury Rodrigues Pinto Junior, a posição anterior na verdade partia de um erro matemático e jurídico, pelo que não seria correto vedar a incidência de reflexos em outras verbas provenientes do descanso semanal remunerado majorado pela integração das horas extras.
O Ministro explicou que a questão é aritmética, já que as horas extras habituais e as respectivas diferenças de RSR seriam parcelas autônomas que fazem parte do chamado espectro remuneratório do trabalhador, razão pela qual as duas deveriam ser consideradas de forma isolada no cálculo das parcelas que têm como base a remuneração do empregado.
Assim, de acordo com a nova redação atribuída à OJ, “a majoração do valor do repouso semanal remunerado decorrente da integração das horas extras habituais deve repercutir no cálculo efetuado pelo empregador das demais parcelas que têm como base de cálculo o salário, não se cogitando de bis in idem por sua incidência no cálculo de férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS.”
Esta decisão irá majorar a folha de pagamento das empresas, entretanto, para não formar um passivo de vultos incalculáveis…..já que os ex-funcionários podem pleitear 5 anos para trás de seu contrato….o TST modulou os efeitos desta decisão a partir de 20/03/2023, ou seja, o trabalhador não poderá pleitear verbas anteriores a esta data.
A pergunta que fica…..será que realmente esta data será obedecida, relato este fato, porque antes de 2010 esta prática já era adotada, ficando apenas silenciada esta prática de 2010 até 19.03.2023.
Como ficou a nova redação:
REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS FÉRIAS, DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, AVISO PRÉVIO E DEPÓSITOS DO FGTS.
- A majoração do valor do repouso semanal remunerado decorrente da integração das horas extras habituais deve repercutir no cálculo, efetuado pelo empregador, das demais parcelas que têm como base de cálculo o salário, não se cogitando de bis in idem por sua incidência no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS.
- O item I será aplicado às horas extras trabalhadas a partir de 20.03.2023.
Mas, o certo a se dizer aqui é…..se é bis in idem integrar os DSR nas parcelas reflexas, não seria bis in idem refletir os DSR em cada mês nos cálculos das horas extras, já que dentro do valor do salário-hora já tem o cômputo do DSR?
Vejamos o exemplo:
Um funcionário recebe o seu salário mensal já incluído os descansos semanais e feriados remunerados, ou seja, 220hs. tomando como base um funcionário padrão.
176hs. são as normais trabalhadas e 44hs. são os DSR.
Mas, quando calculamos as horas extras não apartamos estas 44hs., ou seja, tomamos como base as 220hs. totais, ou seja, com o DSR já incluso e após calcularmos as horas extras devidas incluímos novamente o DSR.
Exemplo prático:
Funcionário 220hs. = salário = R$ 1.800,00 (já incluso os DSRs)
Recebe ou pleiteia na JT 10 hs. extras mês com reflexos, aqui iremos demonstrar pelo aumento da média remuneratória que é a nova redação da OJ 394 e também pela velha redação da OJ 394 sem o aumento da média remuneratória – bis in idem.
OJ 394 – redação anterior – bis in idem:
1.800,00 : 220hs. = R$ 8,18 – valor da hora normal (já incluso o DSR) x c/50% – adicional de horas extras x 1,50 = R$ 12,27 (valor da hora extra)
10hs. recebidas ou pleiteadas x R$ 12,27 = R$ 122,73
Integrações – estamos fazendo de uma forma percentual em média para facilitar a compreensão:
DSR = 122,73 x 20% = R$ 24,55, integrando DSR em um valor que já tem DSR
13º. Salário = 122,73 x 10% = R$ 12,27
Férias c/1/3 = 122,73 x 12% = R$ 14,73 (contrato)
Aviso = 122,73 x 8% = R$ 9,82
FGTS c/40% = 122,73 + 24,55 + 12,27 + 14,73 + 9,82 = R$ 184,10 x 11,20% = R$ 20,62
Total principal + parcelas reflexas com FGTS e multa = R$ 204,72
OJ 394 – redação atual – a partir de 20/03/2023 – reconhecido o aumento da média remuneratória:
1.800,00 : 220hs. = R$ 8,18 – valor da hora normal (já incluso o DSR) x c/50% – adicional de horas extras x 1,50 = R$ 12,27 (valor da hora extra)
10hs. recebidas ou pleiteadas x R$ 12,27 = R$ 122,73 + R$ 24,55 = R$ 147,28
DSR = 122,73 x 20% = R$ 24,55, integrando DSR em um valor que já tem DSR
Integrações – estamos fazendo de uma forma percentual em média para facilitar a compreensão:
13º. Salário = 147,28 x 10% = R$ 14,73
Férias c/1/3 = 147,28 x 12% = R$ 17,67 (contrato)
Aviso = 147,28 x 8% = R$ 11,78
FGTS c/40% = 147,28 + 14,73 + 17,67 + 11,78 = R$ 191,46 x 11,20% = R$ 21,44
Total principal + parcelas reflexas com FGTS e multa = R$ 212,90
Chegamos em uma diferença de 4%, mas estamos fazendo um exemplo de salários pequenos e também apenas 1 mês de contrato, imaginem uma média salarial de 3 salários mínimos e 5 anos de contrato e diversos funcionários.
Sendo que nem efetuamos os cálculos dos tributos e impostos a serem recolhidos.
Acho que nos exemplos acima ficou bem claro a visualização que o DSR já está incluso no valor da hora extra e sendo assim, no cálculo mês a mês em nossa opinião é bis in idem sim, mas isso nunca foi questionado e sobre as parcelas reflexas com a OJ 394 antiga em nossa opinião a adoção estava correta, pois é bis in idem sim.
Entretanto, o que sempre falamos para os nossos clientes é:
– No mês a mês é bis in idem, a inclusão dos DSR – parcelas principais, pois o DSR já vem embutido, conforme já relatei acima, mas ninguém questiona…….
– Nas parcelas reflexas com a OJ 394 antiga – já era bis in idem, porque o valor da hora extra que é multiplicado pela média de horas já tem o DSR, mas não acrescendo mais DSR pensam que não é bis in idem
– Nas parcelas reflexas com a OJ 394 nova – o que já era bis in idem, ficou mais ainda (risos) porque o valor da hora extra que é multiplicado pela média de horas já tem o DSR, e assim, refletimos novamente o DSR.
O certo é que em nossa opinião nada foi sanado e gerou mais confusão ainda, deixando margem aos advogados a lançar as suas teses.
A Laranja& Marranghello demonstrou acima um pouco da nossa tese, quer saber mais, ficou interessado, entre em contato com a gente!!!
